Landgericht Hamburg

URTEIL

Im Namen des Volkes

In der Sache

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Klägerin

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Beklagter

Prozessbevollmächtigter: RA Boris Hoeller, Meckenheimer Allee 82, 53115 Bonn

erkennt das Landgericht Hamburg, KfH 16, durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht Wiedemann als Vorsitzende auf Grund der am 21. Februar 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht:

1. Die Klage wird abgewiesen, soweit die Parteien den Rechtsstreit nicht übereinstimmend für erledigt erklärt haben.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 5000,- EUR abwenden, wenn nicht die Gegenseite zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

T A T B E S T A N D:

Die Klägerin befasst sich mit Entwicklung und Betrieb eines unabhängigen Por­tals für Produkte und Dienstleistungen im Bereich der drahtiosen Telekommu­nikation und vermarktet insbesondere Handy-Logos, die über SMS yon einem Handy auf das andere Handy überspielt werden können. Auf diesem Gebiet ist die Klägerin Marktführerin in Deutschland. Sie tritt seit 1999 bundesweit im Geschäftsverkehr unter der Firmierung "handy.de Vertriebs GmbH" auf (Anlage K 1 ).

Der Beklagte befasst sich mit dem Aufbau eines Handy-Portals unter der Do­main "www.handy.com" und beabsichtigt hierüber Klingeltöne, Handy-Logos, Mailboxsprüche, Handys, Verträge und Zubehör zu vertreiben (Anlage K 2).

Die Klägerin erfuhr im Dezember 2001 von der Inhaberschaft des Antragsgeg­ners hinsichtlich der Domain www.handy.com. Sie fand bei Recherchen dar­über hinaus die Markenanmeldungen, die aus dem Anlagenkonvolut K 3 und dem Klagantrag zu 1b) ersichtlich sind und sämtlich die Bezeichnung "Handy" mit unterschiedlichen Top-Level-Domains tragen.

Die Klägerin sieht in diesen Anmeldungen eine Verletzung der für sie eingetra­genen Marken "handy.de", Reg.-Nr.: 300 45 213 (Anlage K 4) und "handy.de . Flirt*n*fun", Reg.-Nr. 301 35 651 (Anlage K 5) und ihrer Rechte aus § 15 Abs. 2 Markengesetz, wonach es Dritten untersagt ist die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen. Zwischen den Tätigkeiten der Parteien bestehe Branchenidentität. Die Bezeichnungen seien unterschieden sich lediglich durch unterschiedliche Top-Level-Domains.

Die Klägerin stützt sich überdies darauf, dass sie Inhaberin einer bekannten Geschäftsbezeichnung im Sinne von § 15 Abs. 3 Markengesetz sei. Zum Be­kanntheitsgrad verweist sie beispielhaft auf die Anlagen K 11 und 12. Ihr stehe zudem ein Unterlassungsanspruch aus den §§ 4, 14 Abs. 2 Ziff 2, 3 Abs. 5 Markengesetz zu. Der Anspruch auf Löschung ergebe sich aus den §§ 51, 55 Abs. 2 Nr. 2, 12, 9, 5 Markengesetz und der Schadensersatzanspruch aus den §§ 14 Abs. 6, 15 Abs. 5 Markengesetz. Auskunft könne sie nach § 19 Markengesetz verlangen. Die Klägerin weist zum Nachweis ihrer Bekanhtheit ferner auf die Anlagen K 13 — K 15 hin und beruft sich zusätzlich auf das Zeugnis des Martin O*.

Die von der Beklagtenseite entgegengehaltenen Domains und Firmennamen mit der Bezeichnung "handy" seien nicht geeignet, die Kennzeichnungskraft des klägerischen Zeichens zu begrenzen. Sämtliche von der Beklagtenseite vorgetragenen Domains und Firmennamen bezögen sich auf den Handel mit Han­dys und Handyzubehör, nicht aber auf die Dienstleistungen der Klägerin.

Die Klägerin erwirkte gegen den Beklagten vor dem Hanseatischen Oberlan­desgericht die Verbotsverfügung vom 4. Februar 2002 - Akt.Z.: 3 U 8/02 - (An­lage K 7), die auf Widerspruch des Beklagten durch das Landgericht Hamburg Aktz.: 315 0 761/01 - (Anlage K 8) bestätigt wurde.

Nach der am 15. Oktober 2002 eingetretenen Rechtshängigkeit des vorliegen­den Hauptsacheverfahrens übertrug der Beklagte am 9. Dezember 2002 die streitige Domain an einen Dritten. Die Klägerin erklärte die Hauptsache im Umfange des Klagantrages zu 1 a)

a) im geschäftlichen Verkehr die Internet-Domain-Adressen "handy .com" und/oder www.handy.com zu benutzen oder benutzen zu lassen

für erledigt beantragte insoweit, dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

dem Beklagten unter Meidung gesetzlicher Ordnungsmittel zu verbie­ten, für folgende Dienstleistungen:

- Dienstleistungen der Telekommunikation,  Dienstleistungen der Unterhaltung in Verbindung mit Handys, insbesondere SMS-Sprüche, Handy-Grüße, Handy-Spiele, Mau­box-Sprüche, Handy-Lexikon, WAP-Guides, WAP-Spiele und ICONS,

Design von ICONS,

Internet-Dienstleistungen, nämlich Vermittlung und Vermietung, Sammeln, Speichern, Verarbeiten, Verwalten, Bereitstellen von Daten und Software sowie die Bereitstellung, Zurverfügungstel­lung und Vermietung von Zugangsmöglichkeiten und/oder Zugriffszeiten zu digitalen Netzen, Vermarktung von Internetan­geboten, Weg-Hosting, nämlich das Zurverfügungstellen von Web-Space, E-Commerce-Dienstleistungen, nämlich Vermittlung und Abschluss von Verträgen über Online-Shops, Erstellung und Unterhaltung -virtueller Kornmunikationsmöglichkeiten, techni­sche und konzeptionelle Computer-Dienstleistungen, insbesonde­re Weiterleitung von e-Mails auf das Handy, Versand von SMS über das Internet und Zurverfügungstellung von WAP-Links, Be­reitstellung von Logos und Klingeltönen für Handys,

a) ....

b) im geschäftlichen Verkehr die Marken

- "handy.com, Reg.-Nr.: 301 28 225 (AZ: 301 28225.0/42) und

- HANDY.INFO, Reg.-Nr. 301 39 583 (AZ: 301 39 583.7/42)

und

- HANDY.BIZ, Reg.-Nr. 301 39584 (AZ 301 39584.5/42)

zu benutzen und/oder benutzen zu lassen;

2.) den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu ertei­len, wann und wo und in welchem Umfange er die Dienstleistungen gemäß Ziff. 1 mit den Bezeichnungen "handy.com", "HANDY.INFO" und/oder "HANDY-BIZ" im geschäftlichen Verkehr gekennzeichnet hat insbesondere unter Angabe

a) des Umfangs, der Zeit der Erbringung der Dienstleistung und der Dienstleistungspreise,

b) des erzielten Umsatzes,

c) des erzielten Gewinns,

d) von Art und Umfang der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern und Werbeträgern;

3.) festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Scha­den zu ersetzen, der ihr durch das Ankündigen, Feilhalten und/oder Erbringen von mit den Bezeichnungen "handy.com", "HANDY.INFO" und/oder "HANDY.BIZ" gekennzeichneten Dienstleistungen im Um­fange von Ziff. 1.) bisher entstanden ist und/oder noch entstehen wird;

4.) den Beklagten zu verurteilen, in die Löschung seiner beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Reg.-Nr.: 301 39 584 (AZ: 301 39 584.5/42) "HANDY-BIZ" eingetragenen Marke sowie unter den Reg.Nr. 301 39 583 (Az: 301 39 583.7/42) "HANDY-INFO" und 301 28 225 (Az: 301 28 225.0/42) "handy.com" angemeldeten Marken einzu­willigen.

Hinsichtlich des für erledigt erklärten Klagantrages zu 1 a) beantragt die Klägerin,

dem Beklagten die Kosten aufzuerlegen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen und hinsichtlich des für erledigt erklärten Klag­antrages zu 1a) der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Er bestreite mit Nichtwissen, dass die Klägerin auf dem Gebiet der Vermark­tung von Handylogos Marktführerin sei und seit 1999 bundesweit unter der Bezeichnung "handy.de Vertriebs GmbH" im geschäftlichen Verkehr auftrete. Die Klägerin habe beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Az. 329 724. 6 für verschiedene Dienstleistungen, insbesondere der Telekommunikati­onsbranche versucht, die Wortmarkenanmelclung "handy.de" durchzusetzen, dies sei jedoch, wie sich aus Anlage B4 ergebe, gescheitert. Der Beklagte weist auf die Entscheidung des Bundespatentgerichts über die Beschwerde vom 29. Oktober 2002 (Anlage A 1) hin, wonach die Bezeichnung "handy.de" für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen ohne Unterscheidungskraft sei. Dies erhelle auch dadurch, dass der Begriff "Handy" im geschäftlichen Verkehr weit Verbreitung gefunden habe.

Der Unterlassungsantrag sei nicht begründet. Es fehle an einem Markenrecht im weiteren Sinne, auf das die Klägerin sich stützen könne. Eine Verwechs­lungsgefahr scheide aus.

Der Beklagte stütze sein Recht zur Nutzung der Zeichenfolge "handy.com" auf seine im Verhältnis zu den von der Klage geltend gemachten Markenrechten prioritätsbesseren Registermarke "handycom".

Für den Parteivortrag im übrigen wird Bezug genommen auf die wechselseiti­gen Schriftsätze und die eingereichten Anlagen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist, soweit sie nicht hinsichtlich des Klagantrages zu 1 a) bereits für erledigt erklärt worden ist, zulässig, aber unbegründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche nach den §§ 5, 15, 4, 14 sowie der Löschungsanspruch nach den §§ 51, 55, der Schadensersatzan­spruch aus den §§ 14 und 15 Markengesetz und der Auskunftsanspruch nach §19 Markengesetz nicht zu.

Im einzelnen:

Die Klägerin kann sich für ihre Ansprüche gegenüber dem Beklagten nicht auf eine eingetragene Wortmarke "handy.de" stützen. Ihr Antrag auf Eintragung ist sowohl durch das Deutsche Patentamt durch Beschluss vom 5. November 2001 als auch durch die Beschwerdeentscheidung des Bundespatentgerichts - 33 W (Pat) 3/02 vom 29. Oktober 2002 zurückgewiesen worden. Das Patentgericht stellt, ebenso wie die Markenstelle des Patentamtes, fest, dass der sei­nerzeit angemeldeten Marke "handy . de" im Zusammenhang mit den bean­spruchten Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 Markengesetz fehlt.

Soweit die Klägerin Rechte aus der Marke "handy.de.Flirt*n*fun (Anlage K 5) geltend macht, ist festzustellen, dass der Wortbestandteil dieser Wortbildmarke die Worte "handy.de" lediglich in untergeordneter Weise wiedergibt und der Textbestandteil "Flirt*n*fun zusammen mit den grafischen Elementen über­wiegt. Eine Verwechslungsgefahr zwischen dieser Wortbildmarke und den von der Beklagtenseite verwendeten Marken "handy.com", "HANDY.INFO" und "HANDY.BIZ", bei denen es sich um Wortmarken handelt, ist nicht zu besor­gen.

In der als Wortbildmarke ausgebildeten Unternehmensbezeichnung der Klage­rin "handy.de" (Anlage K 4) überwiegt gleichifalls das besondere Schriftbild und der als lustiges Männchen gemalte Punkt zwischen den beiden Wortbe­standteilen schon deswegen, weil der Top-Level-Domain "de" grundsätzlich keine Bedeutung beizumessen ist und das Wort "Handy" ebenfalls keine ur­sprüngliche Kennzeichnungskraft besitzt, wie das Bundespatentgericht festge­stellt hat.

Die Betrachtung der Gesamtwirkung der Marke mit ihren überwiegend graf­schen Elementen läßt die angegriffenen Marken des Beklagten als Bezeichnun­gen mit hinreichendem Abstand entstehen.

Dementsprechend steht der Klägerin lediglich ihre Unternehmensbezeichnung "handy.de Vertriebs GmbH" zu Gebote. Deren allein zur Kennzeichnung in Be­tracht kommender Bestandteil ist "handy.de" . Unabhängig von der Frage der Bekanntheit der Antragstellerin im einzelnen ist jedenfalls nach den vorliegen­den Unterlagen davon auszugehen, dass die Klägerin sich mit dieser Bezeich­nung im Verkehr durchgesetzt hat und die Bezeichnung einer Firma als "han­dy.de" der Klägerin zugerechnet wird. Mithin stehen ihr grundsätzlich Ab­wehrrechte aus ihrer Unternehmensbezeichnung zu.

Die Unternehmensbezeichnung der Klägerin "handy.de" wird durch die Ver­wendung der Marken "handy.com", "handy.info" und ,handy.biz" durch den Beklagten nicht verletzt. Kennzeichnender Bestandteil der Firma der Klägerin ist die Bezeichnung "handy.de". Die weiteren Firmenbestandteile geben lediglich den Geschäftszweck an. Der Klägerin ist zuzubilligen, dass diese Bezeich­nung in dem Segment, in dem sie tätig ist, durchaus eine gewisse Bekanntheit, erreicht hat. Hierfür sprechen die vorgelegten Publikationen, in denen die Klä­gerin mit ihrem besonderen Angebot häufig Erwähnung findet.

Diese Bekanntheit hat die Klägerin jedoch nicht durch den Bezeichnungsbe­standteil "handy" erreicht sondern durch die Originalität, die sich aus der Bil­dung einer Firma unter Verwendung der Top-Level-Domain "de" ergibt. Top­Level-Domains kommt grundsätzlich kein Anteil an der Kennzeichnungskraft zu. Wenn aber wie vorliegend die Klägerin die Top-Level-Domain als Bestand­teil ihrer Unternehmensbezeichnung verwendet; wodurch diese für den Ver­kehr bei der Zuordnung zu ihrem Unternehmen ausnahmsweise eine Rolle spielt, so ist dies in anderer Weise zu betrachten. Die Originalität der klägeri­schen Bezeichnung erwächst gerade aus dieser Verbindung und muss deswe­gen bei der Betrachtung der klägerischen Bekanntheit immer mitgedacht wer­den.

Dieser Bezeichnung stehen für identische Leistungen die angegriffenen Marken gegenüber. Zuzugeben ist der Klägerin, dass sich die Geschäftsbezeichnung der Klägerin und die Marken "handy.com", "handy.inifo" und "handy.biz" ledig­lich durch die jeweilige Top-Level-Domain, com, info, biz unterscheiden und der weitere Bestandteil "handy" identisch ist. Dieser identische Begriff "handy" beschreibt den Fokus der beiderseitigen Dienstleistungen im wirtschaftlichen Sinne, allerdings nicht diese selbst. Hinzukommt dass der Verkehr aufgrund dieser leichten Zuordnung des Wortes und der zahllosen anderweitigen Nut­zung der Bezeichnung "handy‘, die der Beklagte im einzelnen vorgetragen hat, gewohnt ist, auf Details zu achten und kleine Abweichungen wahrzunehmen. Dies unterscheidet den Bereich der Domains, aus dem die hier streitigen Be­zeichnungen stammen, von der Betrachtungsweise in anderen Bereichen des Markenrechts. Aufgrund dieser besonderen Sensibilität des Verkehrs einerseits und der sich einer beschreibenden Benutzung annähernden Bedeutung des Wortes "handy", führt im Vorliegenden dazu, dass durch Abweichungen in der Top-Level Domain der Schutzbereich der Klägerin verlassen wird, die ihre Be­kanntheit wie oben dargelegt, gerade durch die Originalität der Verbindung eines beschreibenden Wortes mit einer Top-Level-Domain "de" als Unterneh­mensbezeichnung erlangt hat.

Voraussetzungen für Ansprüche aus § 1 UWG wegen Missbrauchs des Erwerbs der Domain "handycom" hat die Klägerin nicht vorgetragen. Der Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass der Erwerb der Wortbildmarke" Beratung, Vermietung, Verkauf von Telefonen und Handys im DE-Netz (Reg.Nr. 359 48 644.0) mit Wirkung vom 18. April 2002 erfolgte, ohne dass allein hieraus Missbrauchserwägungen abgeleitet werden könnte. Den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der Sache "Hotel Adlon" WRP 2002, 1148), wonach der Erwerb eines gegenüber dem Klagezeichen älteren Markenrechts während des laufenden Rechtsstreits, um Ansprüche des Geg­ners nur abzuwehren, grundsätzlich kein zweckfremdes Mittel des Wettbe­werbskampfes und regelmäßig nicht sittenwidrig ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 91 a ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der Ziff. 1 a, die Verwendung der Domain "han­dy.com" betreffend, für erledigt erklärt haben, hat die Klägerin die Kosten aus den oben genannten Gründen zu tragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach § 709.

Unterschrift